Derecho Empresarial

Derecho Empresarial


SUMARIO: 1. Dedicatoria.- 2. Citas.- 3. Agradecimientos.- 4. Prólogo.- 5. Presentación.- 1. DEDICATORIA Dedico la presente obra a mis señores padres: al abogado y profesor Isaac Torres Gonza y a la profesora Esther Manrique de Torres por su indesmayable apoyo y permanentes ejemplos de vida, los cuales definieron de manera positiva, contundente e imperecedera mi vida en lo humano, académico y profesional. El autor. 2. CITAS ?En los Estados de habla hispana el derecho empresarial (desde una óptica interdisciplinaria y jurídica global) ha merecido relativos estudios por un muy reducido número de autores; así, el presente Tratado cubre dicho vacío y necesidad apremiante. El derecho empresarial es el que regula y estudia la actividad empresarial, que es la actividad de las empresas, y está conformado no sólo por legislación o derecho positivo, sino por todos los elementos del derecho que sean aplicables al derecho empresarial, o derecho de la empresa, o derecho de los negocios; los cuales son estudiados por la teoría pluridimensional del derecho y está conformado por casi todas las ramas del derecho entre las cuales destaca el derecho mercantil y el derecho corporativo. El derecho empresarial se divide en dos partes que son: parte general y parte especial. En la parte general se estudia la empresa, los principios del derecho empresarial, la teoría general del derecho empresarial, entre otros. Y en la parte especial se estudia las ramas o disciplinas del derecho empresarial. El derecho empresarial se ubica en el derecho privado, público y social; y no se relaciona con otras ramas del derecho sino que las abarca. El derecho empresarial incluye al derecho mercantil. El derecho económico, no es sinónimo de derecho empresarial ni de derecho mercantil, porque estos últimos estudian y tratan otras ramas del derecho. En tal sentido el derecho económico no es mas amplio ni mas reducido que el derecho empresarial y el derecho mercantil, si no que es distinto.? El Autor. 3. AGRADECIMIENTOS La presente obra adquiere mayor relevancia por que el prologador, el muy destacado jurisconsulto Phd. Pinkas Flint Blanck, es muy respetado y reconocido nacional e internacionalmente, por lo tanto, le otorga de lejos sobrado respaldo profesional y académico; en consecuencia, agradezco infinitamente al mismo por haber tenido la gentileza de aceptar el compromiso de su prologación, la cual resulta sumamente importante como trascendente. También debo agradecer profundamente y de manera muy especial a la casa Editorial Ediciones Legales por la presente publicación, ya que sin su confianza esta edición no hubiera sido posible. El autor. 4. PRÓLOGO Sirva la presente para compartir algunas ideas sobre un tema apasionante fruto de las nuevas corrientes interdisciplinarias y que conocemos como Derecho Empresarial o Derecho de la Empresa. El Derecho Empresarial se distingue de la visión tradicional del derecho societario al concentrar su atención en el protagonista del siglo XX y XXI: La empresa. No se trata solo de una organización de personas con ánimo societatis sino de un concepto nuevo que ve la realidad como un flujo continuo de procesos diseñados para crear valor tanto en la cadena de producción como en la red de contactos. La empresa procesa insumos tales como mano de obra, capitales o gerencia y los transforma en bienes y servicios que reditúan renta para la empresa. Toda empresa debe generar más que lo que consume (más output que input) pues sino desaparece. En este contexto el manejo de la firma cambia privilegiando los intangibles sobre los tangibles, el recurso humano sobre máquinas, la capacidad de marketing y de innovación sobre los activos fijos. El Derecho no podía quedarse atrás pues son tantas las nuevas figuras jurídicas que aparecen que el letrado, abogado o juez, que no se actualice corre el riesgo de desaparecer del mercado. A diferencia de la medicina en el derecho no se puede resolver algo con normas obsoletas o derogadas. De allí la necesidad de la permanente actualización. Por eso encontramos un aporte significativo en el trabajo del Dr. Fernando Torres Manrique. Su obra intitulada Tratado de Derecho Mercantil aborda el área del derecho empresarial a través de 3 niveles: Doctrina, legislación y jurisprudencia, de modo que proporciona al lector no solo un amplio bagaje doctrinario sino la opinión de las cortes y la normatividad vigente. Esto convierte al texto en una obra completa tanto teórica como práctica. Consideramos tan profundos los cambios sufridos en nuestro país en los últimos 15 años que todo abogado o magistrado que no se haya informado, estudiado y sobre todo desaprendido lo que estudió antes quedará no solo sorprendido sino paralizado ante la revolución legal. De allí la necesidad de ponerse al día. Hoy no dudamos en aceptar el término Derecho Empresarial pero ello implica estudiarla en su relación con varias disciplinas y repensar nuestro rol no como abogados químicamente puros sino como consultores empresariales con conocimiento de aspectos tributarios, contables, financieros, marketing y recursos humanos. El presente tratado brinda una introducción al tema y luego de definir el marco y ámbito del derecho empresarial aborda la novísima regulación sobre garantías mobiliarias que derogó las normas sobre prenda y redefinió el terreno donde interactúan acreedores y deudores. Interesante la inclusión el tema del seguro. La razón es que Banca y Seguros son instituciones íntimamente vinculadas a las empresas. Algunas, como la joyería, no pueden trabajar y deben cerrar si los seguros no los cubren. El texto también aborda los temas del derecho económico explicado magistralmente por Posner. Agrada a todo catedrático educador las secciones referidas a la enseñanza de la disciplina. Creo que la obra del Dr. Fernando Torres es importante para el país. Es un esfuerzo que debe ser valorado por colegas y alumnos que podrán encontrar en el texto información y conocimiento valioso. Por ello debemos felicitar al autor. El libro debe ser leído comparando la teoría de las ejecutorias con la normatividad. Su abundante casuística permite conocer la opinión de las cortes sobre diversos temas. Esperamos que el autor continúe contribuyendo a la disciplina del Derecho Empresarial elevando la capacidad de jueces y abogados pues con ello lograremos un país mejor. Pinkas Flint, Ph.D. 5. PRESENTACIÓN Ante el crecimiento de las inversiones, de la economía, los adelantos de la ciencia y el desarrollo del derecho, nace una nueva especialidad del derecho a la cual se le denomina derecho empresarial, que no se ubica en una sola rama del derecho, es decir, no se ubica sólo en el derecho público, ni solamente en el derecho privado, ni tampoco exclusivamente en el derecho social, sino que se ubica en todas ellas, y no se relaciona con ramas del derecho sino que las abarca. En los Estados de habla hispana el derecho empresarial (desde una òptica interdisciplinaria y jurìdica global empresarial) ha merecido relativos estudios, asì como reducido nùmero de autores lo cual se advierte en las fuentes de información; asì, el presente ?Tratado de Derecho Empresarial. Doctrina, Legislación y Jurisprudencia?, cubre dicho vacìo y necesidad apremiante. Dejando constancia que si existen muchas fuentes de información sobre las distintas ramas del derecho empresarial, pero pocas sobre todo el derecho empresarial, precisando que no todos los temas del derecho empresarial son temas que pertenezcan a las ramas que forman parte del derecho empresarial, sino que existen temas que forman parte sólo del derecho empresarial, como la compraventa de empresas (sin embargo, desde otro enfoque, este tema del derecho empresarial forma parte del derecho contractual, el cual es una rama del derecho empresarial), tema al cual nos referimos en el presente trabajo, aprovechando para tal efecto las enseñanzas de la legislación extranjera. Haciendo un estudio del derecho peruano se llega a la conclusión que las normas que regulan en el Estado Peruano la compraventa de empresas son las normas tributarias y la ley 2259. La compraventa de empresas se encuentra regulada en el derecho empresarial, y dentro de este en el derecho tributario como reorganización de empresas, es decir, para el derecho tributario el traspaso de empresas es una forma de reorganización de empresas. La compraventa de empresas es un tema que no ha sido estudiado por los tratadistas (sin embargo, debemos dejar constancia que ha sido desarrollado brevemente por Lourdes Flores Nano en su folleto Ensayos de Derecho Empresarial), es decir, no existen fuentes de información que se ocupen de la compraventa de empresas, tema que reviste especial importancia dentro del derecho empresarial. La presentación es la parte del libro en la cual se incluyen los temas mas importantes tratados así como se hace una referencia breve a los diferentes temas tratados en el libro. Es decir, la presentación sirve para que el lector tenga una idea global y clara del material que tiene en sus manos. Por ejemplo el lector es un inversionista o empresario le interesa conocer o consultar en este libro. Si es un exportador le interesa conocer el derecho aduanero y el derecho de comercio internacional, si es un abogado comercialista o mercantilista le interesa conocer mejor los tipos societarios. Si es un profesional especializado en derecho regulador le interesa conocer los organismos reguladores así como sus distintas funciones. En el presente libro se aborda muchos temas empresariales de manera simplificada facilitando de esta manera su comprensión y aprendizaje, dejándose constancia que con las personas que se conversó para escribir este libro se advirtió que generalmente en nuestro medio los abogados se especializan dentro del derecho empresarial, por ejemplo dentro del derecho empresarial algunos se especializan en societario, otros en cartular, otros en derecho procesal civil, otros en laboral, otros en tributario, entre otras ramas del derecho empresarial, es decir, son pocos abogados los que dominan todo el derecho empresarial, es mas no conocemos a ninguno que domine todo el derecho empresarial, lo cual deja en claro que puede ser visto como una oportunidad para los abogados jóvenes que aún no han elegido una especialidad dentro del derecho. En el presente trabajo se define brevemente el derecho corporativo, el cual no ha merecido publicaciones por parte de los tratadistas. Teniéndolo en cuenta como una parte del derecho empresarial. Dejando constancia que de dicha área del derecho no existen fuentes de información nacionales ni tampoco fuentes de información extranjeras. En el presente trabajo se desarrollan brevemente algunas nociones de algunas ramas del derecho empresarial, ya que este se caracteriza por abarcar varias ramas del derecho, al igual que el derecho comercial abarca al derecho societario, al derecho cambiario, al derecho bursátil y al derecho concursal principalmente; y también al igual que el derecho procesal que abarca al derecho procesal civil, al derecho procesal penal, al derecho procesal laboral, al derecho procesal constitucional y al derecho concursal, entre otras ramas del derecho procesal. En el presente trabajo se desarrolla brevemente el derecho económico por que aparentemente sería lo mismo que el derecho empresarial, lo que no es acertado, por que son dos áreas del derecho con distinto campo de estudio. Conforme detallamos mas adelante. Nos referimos brevemente a los organismos reguladores, tema del cual existe poca bibliografía. Se citan algunas definiciones de los contratos empresariales modernos, los cuales son de especial importancia dentro del derecho contractual y también dentro del derecho empresarial. Se hace referencia brevemente al derecho laboral agrupándose los contratos sujetos a modalidad y así también definiéndolos. También, se agrupan todos los tipos societarios y todos los títulos valores. Sin embargo, es necesario dejar constancia que al parecer la rama del derecho empresarial de mayor importancia es el derecho societario. El presente trabajo ?Tratado de Derecho Empresarial. Doctrina, Legislación y jurisprudencia? tiene como finalidad agrupar todas las ramas del derecho y áreas que forman parte del derecho empresarial, como son comercial, societario, cambiario, bursátil, concursal, laboral, tributario, procesal civil, cooperativo, bancario, los organismos reguladores, las garantías, los contratos empresariales modernos, el derecho penal de la empresa, constitucional económico, entre otras ramas y áreas del derecho. Todo esto tomando como referencia el derecho positivo peruano, para tal fin esperamos haber podido cumplir con la finalidad de este trabajo de investigación que tiene como fin reunir todas las ramas y áreas del derecho empresarial pero todo esto aplicable al derecho peruano. Sin duda la rama del derecho que es mas difícil de estudiar y de investigar es el derecho tributario, por que existen muchas normas tributarias, además de tener muchas modificaciones, en tal sentido existen abogados dedicados sólo al estudio del derecho tributario. Luego se aprecia la necesidad de contar con un Código de la Empresa para reducir los costos de información, y así reducir los costos de transacción. La norma mas antigua del derecho empresarial peruano es el Código de Comercio Peruano de 1902, el cual es el Código que mas se aproxima a un Código de la Empresa. También se hace referencia a que el derecho empresarial es casi por completo derecho no codificado a excepción de las normas contenidas en el Código de Comercio Peruano de 1902 y en el Código Tributario Peruano de 1999. Dentro del estudio del derecho empresarial merece especial importancia el estudio de la empresa. Ripert considera al derecho empresarial como un derecho fragmentario, es decir, considera al derecho empresarial como no acabado o incompleto. La gran dificultad en el estudio del derecho empresarial es que las fuentes de información resultan escasas. Son también de especial importancia los contratos de colaboración empresarial, entre los cuales podemos citar: el contrato de consorcio, el joint venture y la asociación en participación. Para algunos autores la nueva ley general de sociedades regula el joint venture con el nombre de consorcio. Los contratos de colaboración empresarial tienen las mismas ventajas que la fusión, con excepción de llevar una sola contabilidad, por que en los contratos de colaboración empresarial como el consorcio cada empresa continua llevando su propia contabilidad. Es decir, si dos empresas celebran un contrato de consorcio cada empresa continua llevando su propia contabilidad, lo que no ocurre cuando las sociedades se fusionan por que cuando las sociedades se fusionan llevan una sola contabilidad. También tiene importancia las fusiones por que en algunos casos logra que se elimine la competencia o se logra incrementar los mercados en los cuales se podrá colocar el producto o los servicios de la empresa. Otra ventaja de la fusión es que permite salvar empresas que se encuentran en una situación económica desfavorable. La fusión permite acumular el capital de varias sociedades en una sola sociedad con un mismo nombre, ya que antes de la fusión existen como mínimo dos sociedades. La fusión no tiene ventajas tributarias salvo la de ocasionar que se lleve una sola contabilidad en lugar de varias contabilidades, lo que si ocurre con la escición, en la cual existen ventajas tributarias cuando se escinde la sociedad o la persona jurídica, por ejemplo las sociedades resultantes pueden estar ya no en el Régimen General del Impuesto a la Renta sino en el Régimen Especial del Impuesto a la renta, régimen que resulta mas fácil de tributar y en el cual no se lleva contabilidad completa. La fusión también tiene como ventaja reducir los costos de producción porque la producción es a gran escala, es decir, los costos de fabricación son menores cuando la escala de producción es mayor, ya que los costos fijos no aumentan cuando la escala de producción es mayor. Precisamos que la escisión y la fusión no son figuras jurídicas exclusivas de las personas jurídicas, sino que también pueden fusionarse o escindirse las sociedades irregulares. La fusión y la escisión no son figuras exclusivas de las personas jurídicas de derecho privado sino que también puede aplicarse dichas figuras jurídicas a las personas jurídicas de derecho público. Es decir, también pueden escindirse y fusionarse las personas jurídicas de derecho público, al igual que pueden fusionarse y escindirse los ministerios de los diferentes Estados, al igual que pueden fusionarse y escindirse los entes autónomos. El derecho positivo peruano define la fusión y la escisión. Es decir, la nueva ley general de sociedades define ambas figuras jurídicas las cuales tienen especial importancia en el nombre de la sociedades, en el aspecto societario y en el aspecto tributario. La fusión y la escisión tienen importancia en el nombre de la sociedad o de las sociedades por que el nombre de una sociedad es el que tendrán finalmente las sociedades cuando se fusionan y cuando se escinden, tendrán como mínimo dos nombres, es decir, cuando se fusionan es de vital importancia la elección del nombre de la sociedad, lo mismo ocurre cuando la sociedad se escinde por que en tal supuesto las sociedades resultantes tendrán el nombre que uno elija, pudiendo alguna de las sociedades resultantes continuar con el nombre de la sociedad escindida. En el derecho empresarial adquiere especial importancia el derecho bursátil, en el cual se puede apreciar con mayor detalle la separación entre la administración de la sociedad anónima y el derecho de propiedad sobre la empresa, es decir, en el derecho bursátil se aprecia con mayor detalle el papel que cumplen los socios rentistas, que no están interesados normalmente en el control de la empresa, sino en tener utilidades por las acciones que adquieren. En el derecho bursátil se aprecia con mayor claridad la reunión de grandes capitales, dejando constancia que el mercado de capitales permite la concentración de los mismos. En el mercado de capitales también se aprecia como varían los dueños de la empresa sin que el control de la empresa varíe, y sin que el desenvolvimiento de la empresa varíe.