I. Cuestiones Preliminares: La corrupción debe haber impregnado hasta el genoma humano, algún cromosoma del cuerpo debe tener estampado el gen de la corruptibilidad. La corrupción encarna la progresiva desintegración de una sociedad. Un proceso lento pero inexorable que lo corroe todo. Una depravación de las costumbres por la cual el individuo desprecia todos los valores sociales y familiares para sustituirlos por sus ?valores? personales en función de sus ambiciones. La mala plaga de unos individuos que pierden por completo la noción del deber para auspiciar la cultura de la ?viveza criolla? apoyados en las ventajas que les proporciona el manejo de los ingentes recursos del estado y en la manipulación de las conciencias de la inmadura juventud que en vez de ser formada bajo los mas insignes valores, es empujada hacia el abismo de los anti valores que mantienen vigente el síndrome fatal de la corrupción. Es por ello que tanto en el sector privado como en el público?la corrupción sigue siendo el estigma más arraigado, más mencionado y menos combatido en la historia social y política de nuestra nación, sin olvidar por supuesto que este mal es propio de la humanidad entera a través de los siglos. La corrupción representa el mayor enemigo interno de la democracia revolucionaria, su gobierno y sus instituciones. Afirma Oscar Villarroel Gonzáles que, ??la interpretación real de las acciones de fortalecimiento de la autoridad de los papas en Roma sobre los estados de la iglesia ha de tener en cuenta un marcado nepotismo del que se vieron cubiertas en todo momento?? ; no en vano según Arnoletto, el termino nepotismo ?proviene de la práctica de algunos Papas, de designar para cargos de responsabilidad o para prebendas y dignidades eclesiásticas a miembros de su propia familia, como expresión de favor o por exigencias de la misma función política, que requería rodearse de personas de confianza; he ahí que se explica que el propio Derecho canónico define a nepotismo como ??la afección excesiva de los eclesiásticos a los hijos de sus hermanas o hermanos. Ésta palabra es Italiana y se usa con frecuencia en Italia el crédito y/o autoridad que varios papas conceden a sus sobrinos. Algunas veces los declara el Soberano Pontífice Cardenales Nepotes y son como una especie de primeros ministros y privados suyos?? Por extensión, en política el término designa todo abuso de poder realizado en beneficio de parientes y amigos ; Juan Felipe García Santos, define a ésta actitud como un ?desvío de la buena administración?. Casos emblemáticos de Nepotismo encontramos por ejemplo el Cometido por Pompeyo en el año 52 a.c, cuando éste hizo su colega consular a su yerno Metelo Escipión, comenzando en ese momento su enemistad con César, al extremo en que el yerno beneficiado legítimamente en el año 49 a.c fue quien propuso que César debía licenciar su ejército si no quería ser declarado enemigo de la República, lo cual fue el detonante de la Segunda Guerra Civil de la República de Roma. Pero éste desvío de la administración pública, se ha manifestado a través del tiempo desde las esferas más altas. Según Antonio Esparza Soriano, en 1921 se publicó un libro de don Francisco Bulnes titulado, ?el verdadero Díaz y la Revolución? en el que afirma que el descontento popular contra de la dictadura de Porfirio Díaz en México fue provocado principalmente por el nepotismo; acto reiterativo dentro de su política de gobierno y cuyo ejemplo resaltante fue cuando éste dictador contradiciendo la ley y requisitos mínimos nombro General a su sobrino Félix Díaz colocándolo en el puesto de Jefe de la Policía de la ciudad de Mexico. En el Perú, podríamos citar como un caso de nepotismo alarmante y preocupante el publicado el 28.03.2007 en el Portal Jurídico Peruano que dirige la Dra. Hilda La Madrid Ponce, en donde se describe de manera pormenorizada determinados beneficios remunerativos de personal del Banco Central de Reserva contratados irregularmente y que según una investigación de la Comisión de Fiscalización del Congreso de la República, ante una denuncia de nepotismo en el 2001, se confirmó la existencia de 104 cónyuges, 154 hermanos, 124 ccuñados, 80 primos hermanos, 14 padres e hijos y 38 tíos con sobrinos, es decir, un total de 514 emparentados desconociéndose, aún, las cifras de los suegros, yernos, convivientes, ahijados, padrinos, compadres, etc. Ante ésta situación los congresistas de la Célula Parlamentaria Aprista; del Grupo Parlamentario Nacionalista Unión por el Perú; del Grupo Parlamentario Fujimorista; del Grupo Parlamentario de Unidad Nacional; y del Grupo Alianza Parlamentaria; en ejercicio del derecho de iniciativa legislativa que confiere el artículo 107º de la Constitución Política del Estado, concordado con el art. 75º del Reglamento del Congreso de la República, propusieron un Proyecto de Ley cuya finalidad es declarar en Reorganización y Modernización Orgánica, Administrativa y total al Banco Central de Reserva del Perú, vía la conformación de una Comisión Especial de Reorganización. En el mismo sentido, la Oficina Nacional Anticorrupción (ONA), ha instado al Congreso aprobar en esta legislatura la ampliación de las causales de nepotismo, y ampliar los plazos de prescriptibilidad de los delitos de corrupción, cuando sean en agravio del Estado. En el caso de nepotismo, señaló que es necesario incluir en la ley a las parejas, convivientes, nueras y amigos, y no solo los parientes consanguíneos de los funcionarios. Indicó que se han denunciado varios casos de funcionarios que contratan a personas con las que mantienen vínculos afectivos o indirectos, que demuestran que el criterio de los vínculos consanguíneos no es suficiente para sancionar este delito. II. Régimen Legal del Nepotismo en el Perú: 1.- Definición: Mediante Ley Nº 26771 de Abril de 1997 (En adelante la Ley), se estableció la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público, en casos de parentesco; subsecuentemente dicha norma ha sido reglamentada en Julio del 2000 con la expedición del Decreto Supremo Nº 021-2000-PCM (en adelante el Reglamento). Sin embargo dentro del contexto de ambas normas, en ningún extremo se define nepotismo, si no más bien se establece el momento en que dicha infracción se consuma, según el siguiente detalle: ??Los funcionarios de dirección y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de ejercer dicha facultad en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio?. Para el Jurista Guillermo Cabanellas, el nepotismo en sentido lato es ?una corruptela política caracterizada por el favoritismo familiar, por la dispensa de honores, dignidades, cargos y prebendas a los parientes y amigos? ; como podemos apreciar el momento de consumación de dicha infracción señalada en la Ley, se encuentra comprendida dentro de sus alcances. Siendo así y teniendo en cuenta los alcances de la Ley podríamos definir al Nepotismo como aquel acto administrativo mediante el cual un funcionario de dirección y/o confianza debidamente reconocido por el Estado, de manera impropia y contradiciendo parámetros legales pre establecidos, ejerce directa e indirectamente su facultad de nombramiento y contratación, respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio. 1.1 Sujetos activos del Nepotismo: Pero para entender en su integridad los alcances del primer artículo de la Ley es necesario de manera colegiada definir conceptos previos dentro de una interpretación restrictiva de la norma administrativa. Dentro de éste contexto conviene analizar normas en donde se defina aspectos relacionados a los funcionarios de dirección y personal de confianza de las entidades estatales. Sobre el particular, el Artículo 43 del DS Nº 03-97-TR Ley de la Competitividad y Productividad Laboral que rige el campo laboral privado; define a Personal de dirección a ?aquel que ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con aquéllas funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial?, en el mismo modo dicho dispositivo define a trabajadores de confianza como ?aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales?. Si bien es cierto, la Ley alude los términos ?Personal de Dirección? y ?trabajadores de Confianza?, el actuar de ellos se encuentra ligado a la función estatal, es decir al Servicio Público. En tal sentido es propicio manifestar que en conformidad al Decreto Legislativo Nº 276 que rige el régimen laboral público, define a servidor público como ??ciudadano en ejercicio que presta servicio en entidades de la Administración Pública con nombramiento o contrato de autoridad competente, con las formalidades de Ley, en jornada legal y sujeto a retribución remunerativa permanente en períodos regulares? . Del mismo modo el acotado cuerpo normativo señala que funcionario público es el ??ciudadano que es elegido o designado por autoridad competente, conforme al ordenamiento legal, para desempeñar cargos del más alto nivel en los poderes Públicos y los organismos con autonomía. Los cargos políticos y de confianza son los determinados por Ley?? . Dicho de otra manera el concepto ?personal de dirección? y ?trabajador de Confianza?, está ligado al concepto de ?Servidor público? y ?Funcionario público? ; pero es en éste punto que hay que tener primordial cuidado, toda vez que los conceptos aludidos tiene mucha variabilidad y complejidad, específicamente en lo que se entiende por el último de ellos. En nuestro criterio consideramos que la función pública consiste en toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos. Dentro de éste contexto la Ley Marco del Empleo público Ley Nº 28175 ha establecido que el personal del empleo público se clasifica de la siguiente manera: Funcionario público.- El que desarrolla funciones de preeminencia política, reconocida por norma expresa, que representan al Estado o a un sector de la población, desarrollan políticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades públicas. Éste puede ser: a) De elección popular directa y universal o confianza política originaria. Es aquel elegido mediante elección popular y universal, conducida por el organismo del Estado autorizado para tal fin. El ingreso, permanencia y término de su función están regulados por la Constitución y las leyes de la materia. Son funcionarios públicos de elección popular, directa y universal: ? Presidente de la República. ? Vice Presidentes de la República. ? Congresistas de la República. ? Presidentes y Consejeros Regionales. ? Alcaldes y Regidores. b) De nombramiento y remoción regulados. Es aquél cuyo nombramiento, instancia que lo nombra, período de vigencia y causales de remoción, están regulados en norma expresa. En estos casos, el nombramiento y la remoción se sujetan a las reglas contempladas para cada caso. Son funcionarios públicos de nombramiento y remoción regulados: ? Magistrados del Tribunal Constitucional ? Defensor del Pueblo ? Contralor General de la República ? Presidente del Jurado Nacional de Elecciones ? Miembros del Consejo Nacional de la Magistratura ? Titulares, Presidente y miembros del Directorio de los órganos constitucionales. ? Titulares de las entidades públicas con personalidad jurídica. ? Fiscal de la Nación y Fiscales Supremos del Ministerio Público. ? Presidente de la Corte Suprema y Vocales Supremos. ? Rectores, Vicerrectores y Decanos de las Facultades de la Universidades Públicas. ? Jefe y miembros del Consejo Directivo de los organismos reguladores. ? Vocales integrantes de los Tribunales Administrativos de las entidades públicas. ? Aquellos establecidos por norma especial. c) De libre nombramiento y remoción. Es aquel cuya incorporación a la función pública se realiza por libre decisión del funcionario público de confianza política originaria o por funcionario público de nombramiento y remoción regulados. El libre nombramiento consiste en la apreciación por el órgano competente de la idoneidad de los candidatos en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del puesto. Podrán cubrirse a través de esta modalidad los cargos de primer y segundo nivel jerárquico en las entidades del Poder Ejecutivo y los de primer nivel jerárquico en los organismos públicos descentralizados y en las empresas del Estado. Son funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción: ? Ministros de Estado ? Vice Ministros ? Secretarios Generales de entidades del Poder Ejecutivo. ? Presidentes del Directorio y Secretarios o Directores Ejecutivos o de rango similar de los organismos públicos descentralizados ? Presidentes y miembros del Directorio y Gerencia General de las empresas del Estado en las cuales el Estado tiene participación mayoritaria, así como de las empresas municipales. ? Gerentes Generales de los Gobiernos Regionales y Locales. ? Prefectos y Sub Prefectos. ? Aquellos establecidos por norma especial. Por otro lado, Empleado de confianza, según la Ley del Empleo Público es el que desempeña cargo de confianza técnico o político, distinto al del funcionario público. Se encuentra en el entorno de quien lo designa o remueve libremente y en ningún caso será mayor al 5% de los servidores públicos existentes en cada entidad. El Consejo Superior del Empleo Público podrá establecer límites inferiores para cada entidad. En el caso del Congreso de la República esta disposición se aplicará de acuerdo a su Reglamento. Cabe acotar que en concordancia con el D.S. Nº 030-2009-PCM, el Servidor público, puede ser: a) Directivo superior.- El que desarrolla funciones administrativas relativas a la dirección de un órgano programa o proyecto, la supervisión de empleados públicos, la elaboración de políticas de actuación administrativa y la colaboración en la formulación de políticas de gobierno. A este grupo se ingresa por concurso de méritos y capacidades de los servidores ejecutivos y especialistas, su porcentaje no excederá del 10% del total de empleados de la entidad. La ineficiencia en este cargo da lugar al regreso a su grupo ocupacional. Una quinta parte del porcentaje referido en el párrafo anterior puede ser designada o removida libremente por el titular de la entidad. No podrán ser contratados como servidores ejecutivos o especialistas salvo que cumplan las normas de acceso reguladas en la presente Ley. b) Ejecutivo.- El que desarrolla funciones administrativas, entiéndese por ellas al ejercicio de autoridad, de atribuciones resolutivas, las de fe pública, asesoría legal preceptiva, supervisión, fiscalización, auditoría y, en general, aquellas que requieren la garantía de actuación administrativa objetiva, imparcial e independiente a las personas. Conforman un grupo ocupacional. c) Especialista.- El que desempeña labores de ejecución de servicios públicos. No ejerce función administrativa. Conforman un grupo ocupacional. d) De apoyo.- El que desarrolla labores auxiliares de apoyo y/o complemento. Conforman un grupo ocupacional. Una vez, establecido estos conceptos previos a efectos de limitar el ámbito de aplicación de los sujetos activos del nepotismo; es necesario revisar conceptos relacionados a la institución jurídica del parentesco y la afinidad. 1.2 Del Parentesco y la Afinidad: Sánchez Román, define el parentesco como ?la relación, unión o conexión que existe entre varias personas en virtud de la naturaleza, de la ley o de la religión?. Para González Tejera, ??el vínculo fundado en nexos de sangre es el parentesco natural, mientras que la unión o afinidad por razones de matrimonio o de adopción se denomina parentesco civil. El parentesco biológico o natural implica que las personas unidas por el vínculo consanguíneo desciendan unas de otras o provengan de un tronco común. Dicho vínculo, como es de esperarse, puede ser de mayor o menor intensidad, dependiendo del número de generaciones que separe a sus integrantes en el caso de parientes que desciendan unos de otros, o de la distancia que separe a esas personas de su tronco común, en el caso de parientes en la línea colateral?? . Ésta acepción doctrinaria pareciera ser asumida por el Código Civil Peruano. Efectivamente el Código Civil del Perú establece en su Artículo 236º establece que el Parentesco consanguíneo es la relación familiar existente entre las personas que descienden una de otra o de un tronco común. En este caso, el grado de parentesco se determina por el número de generaciones. En la línea colateral, el grado se establece subiendo de uno de los parientes al tronco común y bajando después hasta el otro. Este parentesco produce efectos civiles sólo hasta el cuarto grado. Asimismo, establece que (Artículo 237) el Parentesco por afinidad es aquel producido por el matrimonio entre cada uno de los cónyuges con los parientes consanguíneos del otro. Cada cónyuge se halla en igual línea y grado de parentesco por afinidad que el otro por consanguinidad. La afinidad en línea recta no acaba por la disolución del matrimonio que la produce. Subsiste la afinidad en el segundo grado de la línea colateral en caso de divorcio y mientras viva el ex-cónyuge. Finalmente el código civil peruano en su Artículo 238º considera a la adopción como fuente de parentesco dentro de sus propios alcances. Para un mejor detalle, hemos podido obtener el siguiente cuadro: Grafico 1 Siendo así, y de manera concordante con lo establecido en el Decreto Supremo Nº 021-2000-PCM, modificado por Decreto Supremo Nº 017-2002-PCM, podemos colegir que se configura un acto de nepotismo cuando los funcionarios de dirección y/o personal de confianza de la Entidad ejercen su facultad de nombrar y/o contratar personal a favor de padres, abuelos, bisabuelos, tatarabuelos, hijos, nietos, bisnietos, tataranietos, hermanos, tíos, primos hermanos, cónyuge, suegros, cuñados, abuelos del cónyuge, entre otros. Asimismo, se configuraría nepotismo cuando los funcionarios de dirección y/o personal de confianza de la Entidad ejercen injerencia directa o indirecta en el nombramiento y contratación de personal. En este punto la Ley antinepotismo establece que se presumirá, salvo prueba en contrario, injerencia directa cuando el funcionario de dirección o de confianza que guarda el parentesco indicado tiene un cargo superior a aquél que tiene la facultad de nombrar o contratar al personal, al interior de su Entidad; Ejemplo. El Gerente y/o Director de Administración sobre el Jefe de personal dentro de una entidad pública, o el Gerente General Sobre el Gerente y/o Director de Administración; o el Titular de la entidad, sobre su Gerente General y demás áreas comprendidas en el proceso de selección. Sin embargo, respecto de lo anterior debemos preguntarnos ¿es acertado considerar nepotismo cuando un funcionario de dirección o de confianza que según los manuales de gestión institucional es el encargado de nombrar y/o contratar ejerce dicha función luego de un proceso de contratación transparente y vía concurso público imparcial? ¿Ésta abierta y general disposición no afecta el derecho constitucional de acceso al trabajo con garantías de Ley? Particularmente creemos que por el contexto muy general de la norma si se vulnera el Derecho al trabajo; sin embargo consideramos que para este caso se evitaría Nepotismo si el funcionario que ejerce tal facultad se abstiene según los parámetros regulados en la Ley Nº 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General. Asimismo se establece que existe injerencia indirecta aquella que es ejercida por el funcionario de dirección y/o confianza sin formar parte de la Entidad en la que se realizó la contratación o el nombramiento pero que tiene, por razón de sus funciones, alguna injerencia en quienes toman o adoptan la decisión de contratar o nombrar en la Entidad correspondiente. Aunque éste precepto es un tanto ambiguo, no deja de ser acertado, toda vez de que muchas entidades públicas funcionalmente están ligadas a otras. Ejemplo Los funcionarios de Dirección y/o confianza de FONAFE respecto de las acciones administrativas de personal de PETROPERU, los del Ministerio de Justicia respecto de la SUNARP, los del Ministerio de Transportes y Comunicaciones respecto del reciente SUTRAN. 2. Nepotismo y Concubinato: En aplicación de la referida ley se prohíbe ejercer la facultad de nombramiento o contratación a los mencionados funcionarios y en las circunstancias antes descritas, respecto de sus padres, abuelos, bisabuelos, tatarabuelos, hijos, nietos, bisnietos, tataranietos, hermanos, tíos, primos hermanos, cónyuge, suegros, cuñados, abuelos del cónyuge. Como se aprecia, la prohibición no alcanza al nombramiento o contratación de convivientes, a pesar de la gran cantidad de parejas peruanas que viven en tal condición, máxime si tenemos como antecedentes el servinacuy en el periodo de los Incas. Ante ello, es necesario modificar los alcances de la norma especial que incluya al nombramiento o contratación de personas con quienes se mantiene una unión de hecho dentro de los extremos descritos en el Artículo 326 del Código Civil (concubinato propio e impropio) así como ha aquellas uniones de hecho fuera de éstos plazos, como causal de nepotismo y así evitar ambiguas interpretaciones; toda vez que la figura del concubinato regulada en el Código Civil busca establecer un plazo a partir del cual los convivientes adquieren una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales del matrimonio, finalidad distinta a la que persigue la Ley antinepotismo que es evitar el nombramiento o contratación indebida de personas con las que se mantiene estrechos vínculos. III. Sanciones por Nepotismo: La Ley, establece de manera redundante que los Órganos de Control Interno de las entidades quedarán encargados de velar por su estricto cumplimiento, bajo responsabilidad del Titular del Pliego o quien haga sus veces según corresponda, sin perjuicio de las acciones de control que ejerza la Contraloría General de la República, manifestamos redundante toda vez que los órganos de Control dependen de la Contraloría; sin embargo tampoco es malo. Pero cuáles son las sanciones administrativas que se pudieran aplicar contra los infractores de ésta norma?. Si bien es cierto la norma no lo expresa, el correlato lógico nos manda a observar los alcances tanto del D. Leg Nº 728 y su Reglamento aprobado por DS Nº 003-97-TR Ley de Productividad y Competitividad Laboral que rige el ámbito laboral privado; así como los alcances del D. Leg. Nº 276 y su Reglamento aprobado mediante DS Nº 005 - 090-PCM que regula el Régimen Laboral Público. Mencionamos únicamente éstas dos normativas toda vez que el D. Leg. 1057 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM regula el régimen de los contratados administrativos de servicios, régimen bajo el cual comúnmente NO se contrata funcionarios de Dirección o de Confianza que ostenten la prerrogativa de nombrar o contratar. Las sanciones determinadas por los regímenes afectos, son: Destitución. Cese. Suspensión. Amonestación. Asimismo, de acuerdo al DECRETO SUPREMO Nº 021-2000-PCM, modificado por el Artículo 1 del Decreto Supremo N° 034-2005-PCM, publicado el 07 Mayo 2005, se establecen como sanciones adicionales las siguientes: ? De comprobarse la transgresión de lo dispuesto en la Ley o en el presente Reglamento, los funcionarios de dirección y/o personal de confianza, serán sancionados con la destitución, despido o resolución del contrato. ? Al funcionario respecto del cual se ejerce la injerencia directa o indirecta a que hace referencia el Artículo 2 del presente reglamento, será sancionado con suspensión sin goce de remuneraciones. Si la función o cargo ejercido es de confianza, el nombramiento quedará sin efecto, o se resolverá el contrato; según corresponda. ? El período de suspensión dependerá de la gravedad de la falta y no podrá ser mayor a ciento ochenta (180) días calendario. ? El funcionario que resulte responsable de ejercer injerencia directa o indirecta en el nombramiento y/o contratación a que hubiera lugar, será solidariamente responsable con la persona indebidamente nombrada y/o contratada, respecto de la devolución de lo percibido, como consecuencia de la nulidad a que se refiere el artículo 4 de la Ley Nº 26771. ? Si al momento de determinarse la sanción aplicable, la persona responsable del acto de nepotismo, ya no tuviese la condición de funcionario y/o personal de confianza, la sanción consistirá en una multa equivalente a las remuneraciones o ingresos que dicha persona hubiese percibido en un período, no mayor de ciento ochenta (180) días calendario. En tanto no se cumpla el pago de la multa, el responsable no podrá ser designado a cargo o función pública ni percibir ingreso proveniente del Estado." Independientemente a ellas, considerando que la sanción administrativa es independiente a la penal y civil; el infractor puede ser objeto de demanda y/o denuncia en el fuero correspondiente. Para hablar del fuero civil, es necesario considerar previamente que con el fin de cumplir las políticas de gasto público mediante una gestión de los fondos públicos, orientada a resultados eficientes, eficaces, económicos y de calidad, conforme lo dispuesto en el Artículo X de la Ley Nº 28411 Ley General del Sistema de Presupuesto; los funcionarios con capacidad de nombrar o contratar personal respeten los parámetros especiales sobre el rubro, entre ellas la Ley antinepotismo; evitándose así un daño al patrimonio del Estado. Sin embargo, entendiendo que si se ejecuta mal un gasto de contratación de personal vulnerando los extremos descritos en la Ley bajo análisis, lo lógico es que se está causando un daño al erario nacional; consiguientemente el funcionario de Dirección o Confianza con potestad de nombrar y/o contratar debe indemnizarlo. Sobre esto ultimo, el Código Civil aprobado mediante Decreto Legislativo Nº 295 establece en su artículo establece que la indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona (Estado) y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido. El monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño; he ahí que colegimos que por los alcances del Código Civil, el infractor de la Ley antinepotismo podría ser objeto de un proceso de Indemnización de Daños y Perjuicios, derivados de una responsabilidad Contractual entre el funcionario de Dirección o de Confianza y el Estado. Sin embargo en el fuero penal, de acuerdo a la normativa actual se limita establecer dicha vía como elemento sancionador de un acto de nepotismo; toda vez de que hasta la fecha nuestro código penal aprobado por Decreto Legislativo Nº 635, no considera al Nepotismo un delito. Adicionalmente a ello no se podría incluso configurar el delito de Omisión de funciones establecido en el Artículo 229º del Código Penal, el cual prescribe ??Las autoridades políticas, administrativas, aduaneras, municipales y miembros de la Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional que, omitiendo los deberes de sus cargos, intervengan o faciliten la comisión de los delitos? serán reprimidos con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años, con treinta a noventa días-multa e inhabilitación no menor de un año, conforme al artículo 36º, incisos 1, 2 y 3. Si el agente obró por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de dos años?? IV. Naturaleza Jurídica del Nepotismo: Sergio Valls Hernández (México) establece que la doctrina es acorde en reconocer la existencia, por un lado de los delitos en sentido estricto y por el otro, de las faltas, infracciones, transgresiones o contravenciones administrativas y de las respectivas sanciones administrativas para reprimirlas. Respecto del Nepotismo, es claro que para la legislación peruana este constituye una infracción administrativa o un cumplimiento deficiente de una obligación contractual de índole laboral cometida por un funcionario de dirección o confianza con potestad de nombrar o contratar personal, que puede dar tanto una responsabilidad administrativa como civil respectivamente. Sin embargo, si bien es cierto el Código Penal Peruano no considera al Nepotismo, como un delito; no quiere decir que no lo sea y que por el contrario la planicie normativa penal necesita una reforma respecto de este rubro. Manifestamos ello en razón de que tal como señala Sergio Valls Hernández, la coacción administrativa no debe confundirse con la potestad que la administración pública tiene de imponer sanciones. Si bien es cierto que puede recurrir a la vía coactiva para que una sanción se cumpla, también es claro que ésta sanción constituye un medio administrativo autónomo. Aceptado que la administración Pública está provista de medios represivos cuyo ejercicio constituye los actos administrativos punitivos, afirmamos que ésta potestad sancionadora de la administración pública es una realidad que se vive en la generalidad de los regímenes constitucionales modernos y se manifiesta en materia fiscal (incumplimiento de obligaciones tributarias), materia administrativa (régimen disciplinarios a servidores y/o funcionarios públicos), etc; siendo así a la fecha la Administración Pública genera una complejidad normativa en la que para conservación del bienestar público, coexisten las penas del Derecho Penal clásico y las sanciones administrativas, mirándolo dentro de éste contexto, las leyes penales castigan ?lo malo por malo? mientras que las administrativas castigan ?lo malo por prohibido?. Por lo manifestado, el hecho que el nepotismo sea una infracción o falta administrativa ello no impide que sea considerado delito, más aún si su materialización implica un manejo doloso o culpable respecto del manejo de los fondos públicos; el cual se ejerce en todos los niveles del Estado, central, Regional, Local; por ello la envergadura de la falta es totalmente compatible en que al personal de Dirección o confianza que comete nepotismo pueda recaerle una sanción penal (punitiva) y una disciplinaria. V. CONCLUSIONES: 1. El Nepotismo constituye conforme al ordenamiento jurídico peruano vigente una falta administrativa con implicancias de responsabilidad civil contractual, más no penal. 2. Es innegable que a la fecha el nepotismo afecta considerablemente a la Administración pública siendo una manifestación abusiva de poder por parte de quienes dirigen directa e indirectamente la gestión pública peruana, la cual necesita ser dilapidada; por lo que su inclusión en el Código Penal como supuesto típico es justificable y necesario; toda vez que la sanción administrativa o civil que se viene dando no es suficiente. 3. La principal forma de evitar en Nepotismo es establecer de manera sencilla, que todos los procesos de contratación para personal del estado, deben prescindir de calificación de entrevistas personales y constreñir la evaluación a aspectos de evaluación a nivel de conocimiento y experiencia comprobada sobre el rubro, con la presencia de un representante del Ministerio Público a efectos de dar fe en la transparencia de los concursos públicos independientemente del régimen de contratación (D. Leg Nº 276 y Reglamento; D. Leg. Nº 728 y Reglamento, D. Leg Nº 1057 y su reglamento entre otros) y en donde este no tenga nexo alguno con el postulante ni directa e indirectamente. 4. El nepotismo además de afectar los sueños de ciudadanos que de manera consecuente se preparan para optar un puesto público; afecta el erario nacional; así como cualquier proceso de meritocracia.
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Juan Jose Diaz Guevara -
Sobre el Autor:
Peruano. Abogado. Maestría en derecho civil y comercial. Maestría en defensa y desarrollo nacional. Especialización en: Proyectos de inversión pública, derecho adminsitrativo, derecho contractual y administración estatal, conciliación extrajudicial. Funcionario público de alta dirección de Estado. Autor de diversos estudios de investigación y artículos académicos.
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