El Proceso De Retracto

El Proceso De Retracto


ABOG. VICTOR JAIME MOLLOCONDO ASILLO. EL PROCESO DE RETRACTO. INTRODUCCIÓN Se pretende desarrollar en el presente trabajo, algunos temas doctrinales a fin de demostrar e ilustrar algunas opiniones doctrinales relacionados con el proceso o derecho de retracto, que es como lo define nuestra legislación como la facultad que la ley concede a determinadas personas bajo circunstancias especificas con respecto a la posición ante el derecho de propiedad (copropietario, litigante, el propietario de usufructo, etc.), con el propósito de subrogarse en lugar del comprador en todas las estipulaciones de un contrato de compraventa Persiguiéndose desentrañar la finalidad de este derecho otorgada por la ley (puesto que se opone a la autonomía de la voluntad o estabilidad contractual), consistente en la subrogación a favor de retrayente, él que sustituye al comprador, asimismo se busca indicar que el contrato primigenio de compraventa se mantiene intacto e inatacable, puesto que con el derecho de retracto no se rescinde, resuelve o revoca dicho acto jurídico. Se procura también establecer los efectos de este proceso los mismos que se relacionan con la sustitución del retrayente en lugar del comprador y la obligación del titular del derecho de retracto a reembolsar los diversos gastos efectuados por el comprador; entre ellos se pueden mencionar el precio de la venta, impuestos, gastos notariales y en su caso los intereses pactados; los mismos que serán establecidos en la sentencia que declare fundada una pretensión de retracto. Asimismo se analizara los requisitos que revisten a este proceso, por cuanto una de sus características es su excepcionalidad, pues atenta contra la seguridad que debe reinar en la contratación, de la misma forma que se trata de causales preestablecidas, las mismas que no pueden ser interpretados extensivamente, es decir que gozan de este derecho solo algunas personas, las que son establecidas taxativamente en la ley; son esas y no pueden ser otras más. Consecuentemente se analizará el aspecto procesal, es decir la forma que la ley ha establecido para que el sujeto titular del derecho de retracto, acuda al Estado u Órgano Jurisdiccional, y solicite el reconocimiento y la tutela amparada por el derecho. CAPITULO I REALIDAD ACTUAL EN RELACIÓN AL PROCESO DE RETRACTO Se desprende de nuestra legislación que se ha considerado conveniente mantener la institución del retracto tomando en consideración que en todas sus formas responde a intereses sociales que se desean resguardar, tal razón explica por que el legislador sacrifica el principio de la autonomía de la voluntad al permitir que un tercero ajeno a las partes pueda adquirir un bien contra la voluntad de ellas, afirmación corroborada por ejecutorias supremas que señalan que a través del proceso de retracto se produce la subrogación: es decir que el derecho de retracto otorga al retrayente el derecho de subrogarse en el lugar del comprador, y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa, debiendo reembolsar al adquiriente el precio, los tributos y gastos pagados por éste, y en su caso los intereses pactados, Por lo que se puede apreciar que en nuestra actualidad se legisla el derecho de retracto como la facultad concedida por la ley a determinadas personas para subrogarse en todas las estipulaciones de un contrato de compraventa o dación en pago. Es necesario hacer una distinción del derecho de retracto con el pacto de retroventa, según Navarro, Gonzáles Poveda y García Cantero; las diferencias entre el retracto y el pacto de retroventa, llamada por la doctrina española como el ?retracto convencional? son las siguientes:

• En cuanto a los sujetos, en la retroventa intervienen normalmente dos sujetos, que son en principio, los mismos que celebraron la compraventa base, aunque ocupando posiciones jurídicas opuestas; así el vendedor readquiere la cosa por él vendida mientras que el comprador debe cooperar al ejercicio de esta facultad recuperatoria. En el retracto, en cambio son tres las personas que median: el vendedor que enajena una cosa de su patrimonio sin propósito alguno de retraerla; el comprador que en esa inteligencia celebra el contrato de compraventa; y una tercera persona, el retrayente, a quién la ley le concede el derecho preferente de subrogarse en el lugar del comprador, siempre que este no sufra por ello mayores agravios. Tan esencial es la presencia de las categorías indicadas, que no se concibe el retracto sin su intervención.
• En la retroventa la preferencia adquisitiva es, propiamente, una facultad de re adquisición, mientras que en el retracto es pura facultad adquisitiva.
• En la retroventa es una reserva que el vendedor hace en la compraventa básica, mientras que en el retracto es una facultad atribuida por la ley a quién ninguna intervención tuvo en la compraventa básica.

El artículo 989 del Código Civil establece lo siguiente: Los copropietarios tienen el derecho de preferencia para evitar la subasta de que se trata en el artículo 988 y adquirir su propiedad, pagando en dinero el precio de la tasación en las partes que correspondan a los demás copartícipes. Este derecho de preferencia, más conocido con el nombre de derecho de tanteo, tiene ciertos puntos de contacto con el derecho de retracto entre copropietarios de que trata e1 inciso 2 del artículo 1599 del Código Civil, pero se diferencia de éste en lo siguiente:

• El derecho de tanteo tiene carácter real, mientras que el derecho de retracto
  es personal.
• El derecho de tanteo se dirige contra el copropietario que pretenda vender, mientras que el derecho de retracto se dirige contra el comprador después de efectuada la venta.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. Conforme se aprecia los diversos cambios de nuestra realidad social y jurídica, es imperioso determinar en que escala o magnitud nuestro ordenamiento legal, cumple con su finalidad u objetivo. Considerando que uno de los fines concretos es resolver un conflicto de intereses y eliminar una incertidumbre ambos con relevancia jurídica, haciendo efectivo los derechos sustanciales; consecuentemente lo que se busca es lograr la paz social en justicia, considerada está como la finalidad abstracta del ordenamiento adjetivo. Conforme a estas finalidades es que se plantea la tesis de desentrañar específicamente la finalidad del Proceso de Retracto, proceso en el que se subroga a una persona, la misma que es facultada por la ley al comprador en todas sus estipulaciones en un contrato de compraventa. Es necesario también señalar que en un contrato (en el caso del contrato de compraventa), que consiste en el concierto de dos o más voluntades sobre una declaración de voluntad común destinadas a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas, efectos que son como consecuencia de la autonomía de la voluntad de quienes celebran determinado acto jurídico, es decir es la libertad que tienen las personas para celebrar los contratos en los términos y en la forma que ellos convengan; por lo que esta autonomía de voluntad se hace presente incluso con anterioridad a la celebración del contrato, por cuanto las personas pueden libremente decidir con quién van a celebrar el contrato. También existe simultáneamente con la obligación del contrato porque las partes tienen libertad para celebrar sus contratos, podemos mencionar en este caso las cláusulas, pactos, plazos, condiciones, obligaciones y derechos que contraen los intervinientes en una relación contractual, ésta a su vez hace su presencia con posterioridad a la celebración del contrato, porque las partes por mutuo discenso pueden dejar sin efecto un contrato que han celebrado previamente. Es decir de una manera coloquial que cualquier sujeto con capacidad para el ejercicio de sus derechos pueden celebrar un contrato con quién él considere apropiado, en la forma y modalidad que ellos establezcan, o en otras palabras disponer de sus bienes de la manera mas apropiada para los contratantes, sin embargo esta libertad o autonomía de la voluntad se ve afectada por el dirigismo contractual, pues el Estado interviene modificando, excluyendo o creando nuevas figuras que afectan la libertad contractual, por lo que se atenta contra la autonomía de la voluntad, evidentemente se hace manifiesto que el hombre no puede hacer aquello que quiere y como quiere, sino aquello que es justo y satisface sus necesidades por medio del interés público. En consecuencia se puede considerar que la finalidad del proceso de retracto se resume en los siguientes efectos que éste produce: En primer lugar la sustitución del comprador por el retrayente en el contrato de compraventa, de tal manera que las partes en este contrato quedarán conformadas por el vendedor y el retrayente; y, en segundo lugar la obligación del retrayente de reembolsar al comprador el precio que éste pagó al vendedor, los tributos y gastos pagados por el comprador y en su caso los intereses pactados. Justificado estos fines por responder a intereses sociales, así como también el carácter público y social del retracto es su nota más tipificante, por esto que la ley instituye el retracto para determinadas situaciones, que son aquellas en que, a juicio del legislador, aconséjalo el interés público. La ley se apoya para hacer la concesión que la preferencia en la adquisición supone en el bien común: el objeto que se propone concierne a la masa general. EFECTOS DEL PROCESO DE RETRACTO Para determinar los efectos del proceso de retracto es importante en primer lugar distinguir que en la venta sujeta a retracto, el objeto materia del contrato; la forma cuando ésta es requerida como elemento solemne. Existe también la causa objetiva propia de los contratos bilaterales onerosos En otras palabras, la venta sujeta a retracto no es nula porque existen todos los elementos requeridos para el contrato. Para que se de el caso de la anulabilidad, es necesario que el consentimiento este viciado por error, dolo o violencia; que el objeto sea ilícito, así como su motivo y fin. Ninguna de estas circunstancias se reúne en la venta sujeta a retracto. Hay algo más, el titular del derecho o propietario, dispone de una cosa que le pertenece, es decir, que se encuentre dentro de su esfera jurídica. La venta sujeta a retracto tiene todos los requisitos exigidos para la validez de la operación llevada a cabo y sólo no produce efectos con relación a una persona determinada; pero los produce tan pronto como se hace la notificación; la notificación desempeña, pues, el papel del elemento futuro y exterior para la producción de los efectos jurídicos, o, en otros términos, constituye el elemento que viene a agregarse para integrar definitivamente la latiespecie negocia. A los fines del ejercicio del derecho de retracto, el propietario deberá notificar al copropietario, al litigante y los demás sujetos que tuvieran el derecho de subrogación; mediante documento auténtico, su manifestación de voluntad de vender o transferir su propiedad, consideramos que en dicha notificación se debe de incluir los siguientes elementos: en primer lugar la decisión de vender el bien mueble inscribible o bien inmueble, en segundo lugar precisar el precio pactado por las partes y finalmente las condiciones de la transmisión. Esta comunicación se debe de hacer de forma fehaciente, es decir que se pueda probar que ha existido este documento y su contenido, por lo que podría realizarse de varias maneras, entre ellas podemos mencionar: telegrama con acuse de recibo, carta firmando copia para el interesado, vía notarial o mediante un acto de conciliación. Consecuentemente los sujetos con derechos de subrogación deberán notificar al propietario en forma indubitable, su aceptación o rechazo a la oferta hecha a su favor, en el plazo establecido por la ley, transcurrido este plazo, sin que el subrogante hubiere aceptado el ofrecimiento; el propietario quedará en libertad de dar en venta el inmueble a terceros, bajo las mismas condiciones y modalidades del ofrecimiento de la venta. NACIMIENTO DEL DERECHO DE RETRACTO. La opinión más generalizada es que el derecho de retracto nace en el momento que se celebra el contrato de compraventa o sus sucedáneos. Empero, Albaladejo sostiene que el derecho de adquisición preferente, existe sobre la cosa desde que se establece mediante la ley; pues la enajenación no es la que da nacimiento al derecho de adquisición, sino que es el hecho que hace operante el derecho de retracto preexistente. El profesor Manuel de la Puente y la Valle, conviene con este planteamiento, porque en realidad el derecho de retracto nace desde que la ley lo establece, puesto que existe desde ese momento y solo se actualiza mediante la celebración del contrato de transferencia. Por lo que podemos señalar que los efectos del proceso de retracto son: 1. La sustitución del comprador por el retrayente en el contrato de compraventa, de tal manera que las partes en este contrato quedarán conformadas por el vendedor y el retrayente.

La obligación del retrayente de reembolsar al comprador el precio que éste pago al vendedor, los tributos y gastos pagados por el comprador y en su caso los intereses pagados.

Podemos establecer de tal manera que el contrato de compraventa que le da origen permanece intacto. Sólo que el retrayente reemplaza, sustituye, subroga o desplaza al comprador. De este modo el retracto no anula, ni rescinde, ni resuelve, ni revoca el contrato que lo origina, este permanece en los mismos términos. Afirmación corroborada por reiterada jurisprudencia; la misma que vincula en los siguientes términos: ?la sentencia que ampara una demanda de retracto, simplemente da derecho a que el retrayente se sustituya al comprador en su calidad tal, y que el proceso de retracto no tiene por finalidad dejar sin efecto el contrato de compraventa?. Ejercitado el retracto con arreglo a ley, el retrayente adquiere la posición contractual del comprador y ocupa su lugar. Asimismo Phothier, afirma que el derecho de retracto no es otra cosa que el derecho de hacerse suya la compra de otro y de constituirse comprador en su lugar. El retracto no tiende nunca a rescindir ni a destruir el contrato sino a subrogar en todos los derechos resultantes del mismo la persona del retrayente a la del comprador sobre quién el retracto se ejerce. POSICIONES A FAVOR Y EN CONTRA DEL DERECHO DE RETRACTO. Las razones de a favor y en contra de la regulación del derecho de retracto en el Código Civil son resumidas por la doctora Elvira Martínez Coco de la siguiente manera: Razones a favor:

Cumple una finalidad social.

La utilidad pública lo sustenta

Facilita la consolidación de la propiedad.

El vendedor no sufre daño alguno porque el precio que él quería por el bien lo recibe del comprador o del retrayente.

5. Se privilegia la justicia por sobre la seguridad jurídica. Razones en contra: 1. Hace más onerosa las transacciones cargando de costos al vendedor, al comprador y a los terceros. 2. Se sacrifica la seguridad jurídica del tráfico inmobiliario. 3. El precio por el que se vende un bien que puede ser retraído es siempre menor que uno que no puede serio.

Impide el funcionamiento eficiente del sistema circulatorio de los bienes. Falta de protección a los terceros.

CAPITULO II. MARCO TEÓRICO ANTECEDENTES LEGISLATIVOS Para tener una cabal concepción de la institución del retracto conviene conocer sus antecedentes. Según Gastan y Badenes, el retracto legal tiene un origen muy antiguo, situándose concretamente en el Antiguo Testamento, que señalaba en el capítulo XXV del Levítico los siguientes párrafos: ?Habló el Señor a Moisés en el Monte de Sinaí, diciendo... la tierra asimismo no se venderá para siempre, por cuanto es mía y vosotros sois advenedizos y colonos míos, y así todo el terreno de vuestra posesión se venderá con la condición de redimible: si empobrecido tu hermano vendiere su haciendilla, puede un pariente suyo, si quiere, redimir lo vendido por el otro, mas en caso de no tener parientes cercanos, si él mismo puede hallar el precio con que redimirla, se computaran los frutos caídos desde la venta, y pagará el resto al comprador y con esto recobrara su posesión... el que vendiere una casa dentro de los muros de una ciudad, tendrá durante el año entero la libertad de redimirla... Las casas que los levitas tienen en las ciudades siempre se pueden redimir?. Sin embargo el retracto legal no fue conocido en el Derecho romana, debido a que uno de sus principios cardinales entroncados a la concepción absolutista de la propiedad era precisamente el de la máxima libertad en la compraventa. El retracto legal o ius prothomiseos, obtuvo gran difusión en el Derecho intermedio, especialmente en algunas regiones de España, Francia e Italia, siendo objeto de numerosos estudios. Posteriormente Pothier, en su ?Tratado de Retractos?, definió el retracto como conferente a sus titulares el derecho de tomar el negocio de otros y convertirse en adquiriente en su lugar, definición que según Ghestin y Desche, continúa válida en nuestros días. Entre nosotros el Código Civil de 1852 definía el retracto como el derecho concedido por la ley a determinadas personas, expresamente enumeradas, de sustituirse en lugar del comprador, tomando para sí la cosa por el precio y las condiciones en que esta fue transferida. El Código de 1936 no definió el retracto, limitándose a decir que no procede sino en los casos de venta o adjudicación; en el que establecía que se debe de sustituir al comprador en la compraventa y otorgar la respectiva escritura pública de compraventa, quedando de esta forma rescindida la venta, disponiéndose además que el titular del derecho del retracto consigne el monto del precio de la venta y declare a su vez ?'juramento? que quiere para si el porcentaje vendido y que se le sustituya en todas las obligaciones del comprador. Empero también se establecía que la demanda se presentaba dentro de los treinta días conforme al artículo 1596 del Código Civil. Para una mejor ilustración, enumeraremos el esquema del desarrollo del llamado ?juicio de retracto?:

• El supuesto titular del derecho de retracto interpone la demanda en el plazo de treinta días, consignado del precio de la venta y demás formalidades señaladas por la ley.
  • El órgano jurisdiccional disponía por consignado la suma del precio de la venta y citaba a comparendo a las partes en conflicto, desarrollándose dicha diligencia en la fecha señalada por el juez.
  • Posteriormente las partes ofrecían pruebas indistintamente, una vez vencido el término probatorio el demandante solicitaba que se expida sentencia, el juez resolvía el proceso; en consecuencia se rescindía el contrato de compraventa y se sustituía el demandante al comprador en las mismas condiciones pactadas.
  • Uno de los efectos del juicio del retracto es la entrega de la suma consignada al demandado comprador.
  • Con relación al demandante, éste solicitaba al juez que el demandado vendedor otorgará la respectiva escritura, bajo apercibimiento de ser otorgada por el juzgado.

CONCEPTO DE RETRACTO Se ha establecido diferentes conceptos en torno al concepto de retracto, entre ellos podemos mencionar a José Vicente Caravantes quien señala que el proceso de retracto es el procedimiento breve y sencillo, promovido a instancia del que tiene por ley derecho a adquirir ciertas cosas vendidas a otro, por el mismo precio en que este las compro, así lo indica la etimología de la palabra retracto, que proviene del verbo traho trahis, trahere, mover, atraer o acercarse a si una cosa y de su frecuentativo tractare, tratar. Asimismo, Viso explica que se llama retracto al derecho eme compete a ciertas personas por ley, costumbre o pacto, para adquirir por el mismo precio la cosa que otro ha vendido, rescindiendo el contrato con respecto al comprador en cuyo lugar se subroga, (citado por Badenes Gasset, 1979, Tomo II: 980). De la misma opinión es el profesor Marín Pérez, quién define al retracto como el derecho que por ministerio de la ley, tienen ciertas personas en determinadas situaciones para adquirir la cosa que fue objeto de un contrato de compraventa, subrogándose en lugar del comprador. (MARÍN PÉREZ, 1983, Volumen II: 248). La palabra retracto se aplica con referencia al retracto legal sin tener en cuenta su verdadero sentido gramatical. En efecto se entiende por retraer volver a traer, traer otra vez, traer de nuevo, reintegrar una cosa al estado en que ya se ha encontraba. Si según la Real Academia Española, la preposición re denota ordinariamente repetición, reiteración, unido al verbo traer denotará una repetición en la tracción, es decir que lo que se hace al retraer es traer de nuevo, por segunda vez, con repetición; retrayendo se recupera un objeto que salió del mismo patrimonio.